Trouver un local : louer ou être propriétaire ?
Le choix d’un local adapté à l’activité de l’entreprise est une opération très importante. Les critères pris en compte pour opérer ce choix sont nombreux et déterminants : situation géographique, activité de l’entreprise, dispositifs fiscaux incitatifs, etc.
LE LOCAL DOIT ÊTRE ADAPTÉ À L’ACTIVITÉ
1. Choix d’une implantation géographique
Ce choix intervient au moment de l’étude de marché. Il est recommandé en effet d’implanter son affaire à proximité d’une zone où la clientèle visée est concentrée :
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la visite des lieux doit être attentive à l’environnement immédiat (autres commerces à proximité, accessibilité du local),
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dans tous les cas de figure, il est indispensable de se renseigner auprès du service d’urbanisme sur les projets en cours concernant la zone où est situé le local.
2. Deux formules possibles
▶ Travailler à domicile
L’entrepreneur peut être tenté dans un souci d’économie d’implanter son entreprise chez lui.
Remarque
Dans les communes de plus de 200 000 habitants et dans les départements de la petite couronne de Paris (Hauts-de-Seine, Seine-Saint-Denis et Val-de-Marne), le changement d’affectation de locaux d’habitation à un autre usage – professionnel, notamment – est soumis à autorisation préalable du maire.
Cas des personnes physiques
Une personne physique peut :
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déclarer l’adresse de son local d’habitation et y exercer une activité, y compris commerciale, sans limitation de durée, dès lors qu’elle n’engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage, ni désordre pour le bâti, et qu’aucune stipulation contractuelle (une clause du contrat de bail, si cette personne est locataire, par exemple) ne s’y oppose :
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s’il est locataire, l’entrepreneur doit obtenir l’autorisation du propriétaire des locaux : “bail mixte” [§ 6],
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s’il est propriétaire, l’entrepreneur doit vérifier que le règlement de copropriété ou de lotissement autorise effectivement cette situation ;
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ou, si elle ne dispose pas d’établissement, uniquement déclarer l’adresse de son local d’habitation comme celui de l’entreprise :
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cette déclaration n’entraîne ni le changement d’affectation des locaux, ni l’application du statut des baux commerciaux,
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en revanche, la simple domiciliation de l’entreprise ne permet pas de recevoir la clientèle ou des marchandises dans le logement.
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Cas des personnes morales
De la même façon, toute personne morale (une société, par exemple) peut :
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installer son siège au domicile de son représentant légal et y exercer une activité, sans limitation de durée, sauf stipulations contractuelles contraires (voir ci-dessus),
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ou, lorsqu’il existe de telles dispositions contraires, uniquement installer le siège à son domicile, pour une durée ne pouvant excéder 5 ans à compter de sa création et, dans tous les cas de figure, ne dépassant pas le terme de l’occupation des locaux (le terme du bail, par exemple, si le représentant légal est locataire).
Dans les deux cas, cela n’entraîne ni le changement de destination de l’immeuble, ni l’application des baux commerciaux.
▶ Travailler dans un lieu spécifique
Deux situations sont à distinguer selon que l’entrepreneur opte :
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pour la location : “bail commercial” ou “bail professionnel”,
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ou pour l’acquisition.
3. Louer ou acheter ?
La question de savoir s’il est ou non intéressant que le dirigeant soit personnellement propriétaire des locaux de son entreprise se pose de manière très différente selon les situations de l’entreprise et du dirigeant (entreprise nouvelle ou non, montant de la rémunération du dirigeant, etc.).
Remarque
Très souvent, le créateur d’entreprise qui n’est pas propriétaire d’un local, ou qui n’a pas les moyens financiers d’en acquérir un, doit conclure un contrat de location.
Compte tenu de la situation particulière dans laquelle se trouve le locataire (la survie de l’activité est étroitement liée au local), la loi a mis en place un certain nombre de règles protectrices qui régissent les différents baux (bail commercial, bail professionnel et bail mixte).
LOUER UN LOCAL
4. Activité commerciale : bail commercial
Le bail commercial est celui passé (verbalement ou par écrit) :
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avec un commerçant ou artisan, une société commerciale ou un organisme assimilé, pour l’exercice de son activité professionnelle,
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pour une durée minimale de 9 ans, avec (sauf convention contraire) faculté de résiliation triennale pour le preneur.
Le statut du bail commercial est subordonné à l’existence d’un fonds de commerce (ou artisanal) et à l’inscription au RCS (ou au répertoire des métiers). Il est régi par les articles L. 145-1 à L. 145-60 du Code de commerce.
Pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 05.11.2014, les parties doivent obligatoirement établir un état des lieux de rentrée et de sortie. Un inventaire des charges locatives revenant à chaque partie doit par ailleurs être annexé au bail (décret n° 2014-1317 du 03.11.2014).
Remarque
Les propriétaires peuvent déroger au statut des baux commerciaux en passant avec les locataires un bail (ou plusieurs baux) dont la durée totale n’excède pas 3 ans pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 01.09.2014 (contre 2 ans précédemment).
Jusqu’à présent, si le locataire restait dans les lieux à l’expiration de ce délai, il s’opérait un nouveau bail régi par le statut des baux commerciaux.
Pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 01.09.2014, les parties disposent d’un délai de 1 mois à compter de l’expiration de la période de 3 ans pour manifester leur volonté d’échapper au statut des baux commerciaux :
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soit en quittant les lieux pour le locataire,
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soit, pour le bailleur, en faisant connaître au locataire sa volonté de le voir quitter les lieux.
Par ailleurs, à l’issue de la période maximale, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant au statut des baux commerciaux pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux.
▶ Loyer
Les parties fixent librement le loyer lors de l’établissement du bail initial.
A l’inverse, la révision du loyer en cours de bail ou lors du renouvellement du bail est strictement réglementée. La révision est légalement triennale. Une autre périodicité peut toutefois être choisie (“clause d’échelle mobile”).
Pour les contrats conclus ou renouvelés depuis le 01.09.2014, l’indice du coût de la construction (ICC) ne compte plus au nombre des indices de référence pour réviser le loyer. Seuls peuvent être choisis :
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l’indice des loyers commerciaux (ILC), lorsque les locaux sont affectés à des activités commerciales ou artisanales,
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et l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT) réservé aux activités tertiaires autres que les activités commerciales et artisanales (bureaux, locaux industriels, etc.).
Précisions
Pour les contrats en cours au 01.09.2014 faisant référence à l’ICC, les parties doivent se mettre en conformité avec la loi en substituant l’un de ces deux indices lors du prochain renouvellement du bail, non lors de la prochaine révision triennale.
Le recours à l’ICC demeure toutefois possible dans certains cas : révision du loyer en application d’une clause d’échelle mobile notamment (voir ci-après).
Révision du loyer en cours de bail
Révision triennale
Qu’il y ait ou non une clause d’indexation, le loyer peut faire l’objet d’une révision tous les 3 ans, même si les parties ne l’ont pas prévue au bail.
La révision du loyer est plafonnée : elle ne peut pas excéder la variation à la hausse ou à la baisse de l’indice de référence du loyer intervenue depuis la dernière fixation du loyer.
Cependant, la règle du plafonnement est écartée en cas de modification des facteurs locaux de commercialité (modification du quartier ou des moyens de transport, par exemple) ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative. Le loyer est alors fixé à la valeur locative. Un “mécanisme de lissage”, introduit par la loi Pinel du 18.06.2014, permet néanmoins d’atténuer les effets du déplafonnement. L’article L. 145-38 du Code de commerce prévoit, en effet, que la variation du loyer révisé ou du bail renouvelé ne peut pas “conduire à une augmentation supérieure, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.
Précision
Le mécanisme de lissage s’applique aux baux conclus ou renouvelés depuis le 01.09.2014. Il est mis en œuvre :
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lors du renouvellement d’un bail d’une durée supérieur à 9 ans, en cas de modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative (modification affectant les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations des parties respectives et les facteurs locaux de commercialité),
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lorsque la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité aura entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative,
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ou lorsque le loyer se trouvera augmenté ou diminué de plus de 1/4 par le jeu d’une clause d’échelle mobile (voir ci-après).
Clause d’indexation
Le contrat peut prévoir une clause d’indexation du loyer (dite “clause d’échelle mobile”) qui permet une révision sans attendre le délai de 3 ans. Elle a pour effet d’entraîner la réévaluation automatique du loyer, en fonction des variations de la référence retenue par les deux parties (prix d’une denrée ou d’un service, indice spécifique, chiffre d’affaires du locataire) et selon la périodicité prévue au contrat (généralement tous les ans).
Loyer du bail renouvelé
De façon générale, il y a lieu d’appliquer les mêmes règles de plafonnement qu’en cas de révision en cours de bail.
▶ Cession du bail
Le locataire peut céder son bail si cette faculté ne lui est pas interdite par le bail. Les clauses de restriction du droit de cession sont fréquentes, mais celles interdisant de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce ou de l’entreprise sont nulles.
Remarque
Les conseils municipaux peuvent délimiter un secteur de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité, à l’intérieur duquel sont soumises à un droit de préemption les cessions de baux commerciaux.
▶ Droit au renouvellement
Le bail écrit ne cessant que par l’effet d’un congé, il peut se poursuivre tacitement à la fin du terme initial. À son terme, il peut également être renouvelé sur demande :
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du bailleur : congé avec offre de renouvellement,
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ou du locataire : demande de renouvellement.
Le locataire possède un véritable droit au renouvellement. Dès lors, le bailleur qui refuse le renouvellement doit, sauf exception, offrir et verser une indemnité d’éviction. Généralement très lourde, elle comprend, notamment :
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la valeur marchande du fonds de commerce ou du droit au bail,
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et diverses indemnités accessoires (déménagement, frais de réinstallation, etc.).
Remarque
Le bailleur peut toutefois refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d’aucune indemnité :
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si le locataire a commis une faute,
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ou si l’immeuble doit être démoli en raison de son état de vétusté ou s’il présente un danger pour la sécurité des personnes.
La valeur d’un fonds de commerce est très difficilement évaluable et il y a le plus souvent recours à expertise. Pour les commerces de détail en boutique, les tribunaux semblent retenir jusqu’à 1 an de chiffre d’affaires. Dans tous les cas, si le propriétaire peut prouver que le préjudice effectivement subi par le locataire est inférieur, il versera une indemnité moindre.
▶ Droit de préférence du locataire
Le locataire bénéficie d’un droit de préférence lorsque le propriétaire envisage de vendre le local dans lequel il exploite son fonds de commerce.
Précision
En pratique, lorsque le propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci, il devra en informer le locataire. Cette notification doit indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée. Elle vaut offre de vente au profit du locataire. A compter de la réception de l’offre, le locataire dispose d’un délai de 1 mois pour se prononcer.
▶ Congé
De façon générale, chaque partie est libre de résilier le bail en respectant un préavis, le preneur tous les 3 ans (mais les ayants droit du preneur peuvent le résilier à tout moment), le bailleur tous les 9 ans.
Le bail cesse par l’effet d’un congé donné pour le dernier jour du trimestre civil et au moins 6 mois à l’avance.
Le congé donné :
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par le locataire met définitivement fin au bail et entraîne la libération des locaux ;
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par le bailleur met fin au bail, mais n’entraîne pas, sauf droit de reprise exceptionnel, la libération des locaux, le locataire ayant droit :
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au renouvellement de son bail,
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à défaut, à une indemnité d’éviction, au choix du bailleur (à défaut d’indemnité, le locataire peut donc demeurer en place : le bail est renouvelé et un nouveau loyer est fixé).
-
Remarque
Le bailleur peut exceptionnellement donner congé à l’expiration d’une période triennale dans certaines situations :
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construction, reconstruction ou surélévation de l’immeuble existant,
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réaffectation du local d’habitation accessoire à cet usage,
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exécution des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d’une opération de restauration immobilière,
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démolition de l’immeuble dans le cadre d’un projet de renouvellement urbain.
Le bailleur peut également donner congé à l’expiration de cette même période triennale :
-
pour reprendre les locaux d’habitation loués accessoirement aux locaux commerciaux,
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s’ils ne sont pas ou plus affectés à cet usage.
▶ Faute du locataire – clause résolutoire
Le bail peut comporter une clause prévoyant qu’il sera résilié de plein droit en cas de manquement du locataire à l’une de ses obligations.
Remarque
Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit (pour non-paiement du loyer, par exemple) ne peut intervenir que 1 mois après la mise en demeure.
Enfin, toute clause prévoyant la résolution de plein droit en cas de faillite est nulle.
5. Activité non commerciale : bail professionnel
Le bail professionnel est celui conclu avec un membre d’une profession libérale pour un local uniquement destiné à l’exercice de sa profession. Il obéit aux prescriptions du Code civil en matière de louage de choses et de baux d’habitation et à l’article 57 A de la loi 86-1290 du 23.12.1986. Sous réserve des prescriptions des textes mentionnés ci-dessus, les clauses sont établies librement par les parties.
Remarque
Les parties qui le souhaitent peuvent adopter conventionnellement le statut des baux commerciaux [§ 4] pour les locaux affectés à un usage professionnel exclusivement.
▶ Contenu du bail
Sur certains points, les parties sont entièrement libres ; sur d’autres, certaines règles s’appliquent en cas de silence du contrat.
Le loyer est ainsi librement négocié par les parties lors de la conclusion du bail ; son indexation est licite (le plus souvent, sur l’indice INSEE du coût de la construction), sous réserve du respect des règles générales édictées en la matière.
La durée minimale du bail est de 6 ans.
La question des charges locatives et des réparations doit être réglée par le bail ou, à défaut, par le Code civil.
▶ Sous-location
L’article 1717 du Code civil précise que, sauf interdiction clairement spécifiée, le preneur peut sous-louer. En pratique, l’interdiction demeure le plus souvent la règle.
▶ Cession
Le droit d’occuper un local – établi par le bail – peut avoir une valeur importante. Ce droit peut être cédé – article 1717 précité – sauf si le bail interdit la cession, interdiction parfaitement licite.
La cession du bail peut également être autorisée sous conditions, ou avec autorisation du propriétaire, ou moyennant indemnités à ce dernier. Le bail ainsi cédé se poursuit entre le propriétaire et le cessionnaire.
▶ Congé – renouvellement
Le droit au maintien dans les lieux ou au renouvellement n’existe pas. Néanmoins, le renouvellement est automatique :
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à défaut de clause contraire,
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ou, en cas de silence des parties, chaque partie pouvant notifier à l’autre son intention de ne pas renouveler le bail en respectant un préavis de 6 mois.
Remarque
Le locataire peut, à tout moment, notifier au bailleur son intention de quitter les lieux à l’issue d’un préavis de 6 mois. Le bailleur ne peut en revanche délivrer congé que 6 mois avant le terme du bail.
ÊTRE PROPRIÉTAIRE DES LOCAUX DE SON ENTREPRISE
7. Intérêt et formules possibles
Le fait, pour un dirigeant, d’acquérir personnellement les locaux nécessaires à l’exploitation de son entreprise pour les lui louer ensuite est souvent présenté comme une opération intéressante :
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lorsque l’entreprise a atteint un certain degré de maturité lui évitant de changer trop souvent d’emplacement,
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ou si le dirigeant perçoit une rémunération d’un niveau déjà élevé.
L’opération est licite à la condition, commune à toute convention passée entre le dirigeant et sa société, qu’elle soit effectuée à des conditions normales.
Les locaux peuvent être acquis directement ou par l’intermédiaire d’une société civile immobilière – SCI – constituée spécialement pour l’opération. Cette dernière formule permet éventuellement d’associer plusieurs personnes à l’opération :
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plusieurs dirigeants,
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le ou les dirigeants et des investisseurs non associés à l’entreprise,
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ou encore les mêmes personnes physiques et l’entreprise.
Sur le plan financier, les locaux peuvent être achetés au comptant ou financés à crédit, solution qui permettra aux dirigeants de se trouver éventuellement dans une situation de déficit foncier.
8. Fiscalité
▶ Impôt sur le revenu
Imposition des loyers au titre des revenus fonciers
Le régime fiscal de l’opération entreprise en ce domaine par le dirigeant sera exactement le même que dans le cas de locaux loués à un tiers :
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imposition des loyers perçus après déduction des charges et des frais divers de gestion (sauf application du régime du micro-foncier ),
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déficit déductible des autres revenus fonciers ou imputable sur le revenu global, à l’exception de la part du déficit dégagé par les intérêts d’emprunts, à hauteur de 10 700 €,
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assujettissement à la taxe foncière sur les propriétés bâties.
Seule différence éventuelle : en cas de contrôle, le fisc sera sans doute plus attentif à examiner le caractère normal du montant des loyers demandés.
Déduction des loyers des résultats de l’entreprise
L’entreprise constituée en société peut toujours déduire de ses résultats les loyers qu’elle verse. Lorsqu’il s’agit d’une entreprise individuelle, la solution est moins systématique.
Le Conseil d’État, dans deux arrêts du 11.04.2008, a réaffirmé sa jurisprudence antérieure en admettant qu’un exploitant individuel puisse déduire de son bénéfice imposable les loyers qu’il se verse au titre des locaux lui appartenant (autrement dit, qu’il conserve dans son patrimoine privé) et qu’il utilise pour les besoins de son activité professionnelle, sous réserve d’un versement effectif des loyers et de leur imposition au titre des revenus fonciers, ces locaux n’étaient pas inscrits à l’actif de l’entreprise.
À l’inverse, l’administration fiscale n’admettait pas, jusqu’à présent, qu’un loyer tiré d’un immeuble dans le cadre d’un patrimoine privé, mais utilisé pour l’exercice de la profession, puisse être déductible du bénéfice imposable de l’exploitant individuel.
Elle s’est cependant ralliée à la solution du Conseil d’État dans une instruction du 24.12.2008 (BOI-BNC-BASE-10-20 n° 280).
Cette solution, a-t-elle précisé, vise les immeubles qui, bien qu’utilisés dans le cadre de l’activité professionnelle, ne sont pas inscrits au registre des immobilisations.
▶ Conséquences sur l’ISF
L’immeuble est en principe exonéré d’ISF.
9. Opportunité
▶ Avantages
L’avantage pour l’entreprise est de se trouver pratiquement en position de propriétaire sans avoir eu à financer l’acquisition des locaux. Sont présentés comme des avantages pour le dirigeant :
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le fait d’augmenter sa rémunération, par le biais des revenus fonciers, sans avoir à supporter de charges sociales,
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la situation fiscale avantageuse en cas de déficit foncier,
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la transmission de l’entreprise soit à des tiers, soit au sein de la famille, facilitée par la scission entre les actifs de l’exploitation et les actifs immobiliers,
-
le fait de bénéficier de la taxation des plus-values immobilières selon le régime des particuliers,
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le fait de préparer sa retraite en s’assurant un revenu complémentaire par la perception des loyers.
L’opération est aussi parfois présentée comme intéressante parce qu’elle entraîne une certaine division des risques, l’entrepreneur mettant ainsi “à l’abri dans son propre patrimoine” une fraction de la richesse engendrée par l’entreprise.
▶ Inconvénients
Sont présentés comme des inconvénients pour le dirigeant :
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le fait d’augmenter son investissement dans sa propre entreprise, ce qui constitue une prise de risque supplémentaire,
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le risque d’éveiller la méfiance du fisc,
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les difficultés éventuelles à revendre des locaux qu’un acquéreur potentiel peut considérer comme trop liés à l’entreprise,
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le fait que, en cas de difficultés sérieuses rencontrées par l’entreprise, des loyers impayés viendront s’ajouter, pour le dirigeant, à une rémunération qui se fait attendre,
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enfin, le fait qu’en cas de dépôt de bilan le liquidateur sera souvent tenté de considérer en bloc l’entreprise et l’immeuble.
▶ Conclusion
En pratique, on observe que le dirigeant qui réalise une opération immobilière du même type avec une entreprise différente de la sienne évite certains des inconvénients cités ci-dessus.
De nombreux établissements financiers proposent en effet des opérations d’acquisition immobilière à crédit, avec création de déficit foncier imputable sur les revenus fonciers des parts de SCPI ou d’immeubles détenus en direct.
L’acquisition des locaux par le dirigeant doit ainsi s’envisager uniquement si plusieurs conditions sont remplies :
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l’entreprise du dirigeant doit être très solide,
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l’opération immobilière doit générer des profits dont il est impossible ou difficile de trouver l’équivalent ailleurs,
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le dénouement de l’opération doit être pratiquement assuré au moment du départ à la retraite du dirigeant.
L’ensemble des considérations juridiques, financières, fiscales et patrimoniales conduisent à dire que :
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la constitution d’une société immobilière séparée se révèle judicieuse si l’opération porte sur un immeuble bien localisé, de bonne qualité et convertible,
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la dissociation des deux patrimoines, immobilier et commercial, est moins souhaitable lorsque l’immeuble a une vocation trop spécifique (silos, entrepôts frigorifiques) ou est situé dans une zone à perspective limitée de plus-value ou de relocation.
Mis à jour le 27/04/2023
© Lefebvre Dalloz
